原标题：反垄断法修订考量互联网新业态，能否规制巨头并购电商二选一
电商平台二选一，到底应不应该被反垄断？如何认定？未来有望有法可依。
1月2日，《反垄断法》修订草案征求意见稿（以下简称：征求意见稿）出炉。其中一大看点，是将对互联网新业态的考量纳入其中。
在认定经营者具有市场支配地位时，《反垄断法》修订草案特别提及，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”
如果征求意见稿落定，将对互联网新业态产生哪些影响？如何认定互联网经营者滥用市场支配地位？对电商“二选一”纠纷的处置、判罚会产生哪些影响？
同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心兼职研究员刘旭在接受澎湃新闻记者采访时表示，引入互联网领域经营者市场支配地位的考量要素，某些特定的程度上反映出《反垄断法》对欧美国家相关立法实践、执法实践的借鉴，有助于我国在互联网行业实现反垄断执法“零的突破”，也有助于约束相关司法审判中法官的自由裁量权，更有利于我国互联网企业结合自身实际，合理评估单边限制竞争行为的反垄断风险。
互联网领域经营者具有市场支配地位的考量要素
此次征求意见稿共有八章六十四条，第三章“滥用市场支配地位”的第二十一条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据该经营者在相关市场的市场占有率，以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件等因素。
在第二十一条末尾，征求意见稿提及，“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。”这是现行《反垄断法》中未直接规定的。
如何认定互联网领域经营者的网络效应、规模经济、锁定效应等要素？
刘旭告诉澎湃新闻记者，在2019年9月1日生效的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条，已经先行规定了“根据反垄断法第十八条和本规定第六条至第十条规定认定互联网等新经济业态经营者具有市场支配地位，可优先考虑相关行业竞争特点、经营模式、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新、掌握和处理相关数据的能力及经营者在关联市场的市场力量等因素”。因此，征求意见稿引入互联网行业认定市场支配地位的考量要素，和《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十一条也是协调的。
“如果你仔细对比，会发现此次征求意见稿的表述，比上述第十一条少了‘竞争特点’、‘经营模式’、‘用户数量’、‘技术特性’、‘市场创新’、‘经营者在关联市场的市场力量’这六项。可见，征求意见稿对这些要素，是否也纳入互联网行业市场支配地位认定上仍旧存在分歧。”刘旭说。
澎湃新闻记者注意到，在2019年8月30日，国家市场监管总局召开的专题新闻发布会上，国家市场监管总局反垄断局局长吴振国曾对《禁止滥用市场支配地位暂行规定》对涉及互联网等新经济领域的问题做出回答，并将其分类为三个方面：
一是明确了市场占有率认定的指标范围。根据《反垄断法》规定，认定经营者是否具有市场支配地位，市场占有率是重要的依据因素。关于市场占有率确定，《禁止滥用市场支配地位暂行规定》明确了除销售金额、销售数量外，还包括其他指标，为更加科学地认定互联网领域经营者市场占有率提供依据。
二是规定了认定具有市场支配地位的特殊考虑因素。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第十一条等列举了认定互联网等新经济业态经营者具有支配地位时可优先考虑的因素，有利于指导执法实践中认定互联网领域经营者是否具有市场支配地位。
三是规定了以低于成本的价格销售商品特殊情形。《禁止滥用市场支配地位暂行规定》第十五条规定认定经营者低于成本的价格销售商品，涉及互联网等新经济业态中的免费模式，应当综合考虑经营者提供的免费商品以及相关收费商品等情况，体现了对互联网等新经济业态经营特点的考虑。
据澎湃新闻记者了解，从过往案例来看，最高人民法院审理的首例互联网反垄断案是奇虎诉腾讯案。
2010年“3Q”大战爆发，2013年，广东省高级人民法院审理奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案时，控辩双方就通过分析腾讯在即时通讯领域的用户数量、网络效应、锁定效应等考量因素上展开过交锋。比如，奇虎称腾讯QQ在即时通讯软件及服务市场中具有市场支配地位，“QQ”要求其用户在QQ和360浏览器之间二选一、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为，属于利用QQ在即时通讯市场的垄断地位限制竞争，属于滥用市场支配地位。
腾讯则认为，即时通讯的相关商品以及服务所含较广，包括即时通讯服务、电子邮箱的即时通讯服务、SNS社交网站的即时通讯服务、微博的即时通讯服务以及移动即时通讯服务。腾讯主张相关市场确定为整个互联网应用平台。
在经历最高人民法院二审后，最终，奇虎败诉。最高人民法院在判决书上对腾讯胁迫用户二选一的做法进行了道义上的批评。
“通过奇虎诉腾讯，我们再来看征求意见稿中的互联网行业市场支配地位的考量要素。3Q大战期间，腾讯即时通讯应用有着显而易见的规模效应，因为其用户数量远远超过竞争对手。而即时通讯又涉及双边市场，一边是QQ用户，另一边是通过QQ投放广告的广告商。微信推出后能够在短期内用户激增，排挤移动端即时通讯与社交网络应用的其他竞争对手，主要是因为QQ向微信开放了通讯录，QQ好友可以一键成为微信好友。”刘旭进一步解释，当某一家互联网企业在规模效应和网络效应上比较强时，会对用户形成较强的锁定效应，以至于即便该企业的服务质量变差，用户也难以完全放弃，或者难以用其他竞品替代它。
“即便这些考量因素最终都客观上能证明某一互联网企业具有市场支配地位，但法院或者执法机构是否会因为这些因素而得出不利于该企业的结论，属于法官或者执法者的自由裁量权。而约束这些自由裁量权行使的决定性因素，可能恰恰没有写入《反垄断法》和这版征求意见稿中。”刘旭向澎湃新闻记者表示。
互联网行业考量要素的统计与其他行业有差异
对于互联网领域经营者具有市场支配地位的考量要素，是否可用于其他领域？刘旭告诉澎湃新闻记者，从经济学原理看，市场进入壁垒、规模效应、网络效应、转化成本、多宿主、沉没成本等考量因素，不仅存在于互联网行业，电信、金融等传统行业也可以以此作为市场支配地位认定的考量。
“在数据统计上，传统行业和互联网行业会存在一些差异。比如，互联网行业存在免费产品与收费产品相互关联的现象。所以，在认定某一互联网企业在免费服务市场是否具有支配地位时，可能要兼顾收费市场的分析，同时要注意避免使用依赖于价格数据的经济学分析方法来分析免费产品，以防得出错误的结论。”刘旭说。
据悉，广东省高级人民法院审理奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案时，就曾用假定垄断者测试来界定相关产品市场。该项测试需假设某一企业对特定产品涨价5%到10%后，用户的流失是否会导致涨价得不偿失。但是，因为广东省高级人民法院用该方法来分析腾讯QQ的免费服务所属的市场，而非QQ会员收费上涨后的情况，受到学术界批评。对此，最高人民法院在二审判决中进行了纠正。
“超脱”于《反垄断法》之外的互联网企业，正被执法机构念起“紧箍咒”。
2019年8月8日，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》发布。该指导意见中提到，国家市场监督管理总局负责“制定出台网络交易监督管理有关法律法规，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违背法律规定的行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场之间的竞争。”
2019年8月30日，吴振国表示，国家鼓励和支持互联网等新经济业态的发展，反垄断执法机构坚持包容审慎的原则，依法对互联网新经济领域开展竞争监管。
2019年11月5日，国家市场监督管理总局反垄断局徐乐夫副局长在杭州举行的“规范网络经营活动行政指导座谈会”上说明了电子商务平台的危害，明确要对“涉嫌构成垄断行为的‘二选一’行为适时立案调查”。
互联网企业并购也应通过反垄断调查
在国际上，针对互联网领域的反垄断调查，较出名的是2017年欧盟判定谷歌滥用市场支配地位，有意将顾客导向谷歌购物搜索业务。为此，欧盟向谷歌开出创记录的24.2亿欧元罚单。
此外，外国反垄断执法机构审查了大量互联网企业的并购案，比如Facebook收购WhatsApp、Google收购比价网站DoubleClick。对高科技企业组织实施的限制竞争协议案件，欧美国家也进行了调查，比如，欧盟和美国都曾调查苹果公司操纵电子书价格案，德国曾经调查在线酒店预订平台Booking.com限制入驻其平台的酒店，在其他平台上提供更优惠报价的行为。
“从一些案例能够准确的看出，没有对互联网行业特殊的规定，并不妨碍外国反垄断执法机构对互联网行业开展反垄断调查，查处限制竞争行为。这一点国内与国外是一样的，不过，欧美国家的反垄断执法机构进行了不少积极的尝试，进而摸索出了更具有操作性的实践经验，并将其中一部分经过提炼，写入成文法中。比如，德国《反限制竞争法》就规定，当被收购的高科技企业营业额没有达到并购审查门槛时，可以在该高科技企业被收购时的估值达到一定门槛后，接受并购审查，从而保护该高科技企业所在相关市场的有效竞争。”
刘旭进一步表示，企业并购、滥用市场支配地位会给市场结构带来难以逆转的改变。因此，对互联网行业的反垄断执法，不能等着《反垄断法》修订结束后，才开始立案调查。从现实情况去看，2016年，滴滴收购优步中国的反垄断调查至今悬而未决，2015年，京东对阿里滥用市场支配地位的举报没有结果，甚至腾讯、阿里巴巴、携程、美团等互联网巨头过去11年多来参与的并购，并没有像其他行业一样依法进行经营者集中反垄断申报，也没有被公开立案调查。
“从现行的法律和法规来看，反垄断执法机构可完全适用现有《反垄断法》的规定查处互联网巨头。但是，我国反垄断执法机构长期对互联网行业开展反垄断执法存在畏难心理，担心反垄断执法会妨碍某些互联网巨头的发展。这样的心态，一方面让互联网企业更加肆无忌惮地组织实施限制竞争，另一方面容易导致更多互联网企业在各自的细分市场上效仿这些限制竞争行为，进一步恶化我国互联网行业的竞争秩序，损害中小企业生存与发展空间。”刘旭说。
